“Estado
de derecho, un paradigma que fracasó”
En cada una de nuestras intervenciones, exposiciones y conversatorios, algunos de ellos transcritos y publicados en redes virtuales, nos hemos referido insistentemente a un paradigma hoy sin validez, sin vigencia por mandato de la Constitución Bolivariana, como es el muy invocado “estado de derecho”, entre muchos otros paradigmas caducos, que ha causado ruido académico, inclusive en la comunidad de abogados, no sólo entre los abogados socialistas o de izquierda, sino también en los abogados que conforman diferentes colectivos y que hacen vida en la cátedra jurídica, que decir de la Academia y en el medio político, donde con más impertinencia se menciona con desconocimiento total de su expiración.
Así tenemos que ese paradigma que ha causado inquietud y discusión en diferentes círculos del foro, no es más que el fenecido “estado de derecho”, que perdió vigencia, por lo menos en Venezuela a partir de la aprobación y promulgación en referendo por el pueblo de la Constitución Bolivariana y que intentamos fundamentar esa expiración y hacerlo adecuadamente hoy.
Por lo demás, es una urgente necesidad en nuestra sociedad, lograr la apropiación social de la interpretación de la suprema norma, según sus nuevos paradigmas inmanentes, implícitos en la Constitución Bolivariana; debemos buscar como fin último la posibilidad de que cada ciudadano, cada comunidad, el pueblo, la sociedad entera puedan conocer los contenidos constitucionales, sus principios y valores, para construir una cultura jurídica y constitucional que permita que los nuevos paradigmas hoy vigentes sean puestos en práctica también desde la base, desde el común de los mortales, desde la sociedad misma; no es más que el camino para que la confrontación entre constitucionalismo y realidad política pueda empezar a resolverse.
Mucho hemos insistido, como ustedes han podido observar, sobre los cambios de paradigma en la ciencia del derecho y en la transformación del derecho en nuestro país; lamentablemente no ha sido suficientemente debatido entre académicos, investigadores del derecho, juristas, abogados y sobre todo en los estudios jurídicos en las diferentes universidades públicas, en la cátedra universitaria y en menor grado en las universidades creadas en Revolución.
Qué significa cuando estamos hablando de cambios de paradigma en el derecho; el paradigma que podríamos llamar anterior en el derecho, es el “estado de derecho”; la noción propia del “estado de derecho” es la noción que surge luego de la Revolución Francesa, un estado de derecho es un estado donde la ley impera, donde la ley es la protagonista, donde la ley es la unidad de medida de todas las cosas y en consecuencia, por ejemplo: el juez está sometido a la ley.
Bajo este paradigma, el Estado, la sociedad y el derecho, son importantes o relevantes sólo en tanto se regulen por una ley y como el juez en este paradigma no es otra cosa que “boca de la ley”, no puede hacer nada que la ley no le permita; sin embargo, este paradigma del imperio de la ley fracasó.
Y fracasó porque en nombre de la ley, se cometieron atrocidades, barbarie, porque en nombre de la ley se humilló, se asesinó y se despojó a muchos seres humanos de los más elementales derechos; y frente al fracaso de ese paradigma surgió el nuevo paradigma, el paradigma del Estado constitucional, del cual tanto nos habla Gustavo Zagrebelsky y Peter Häberle, a cuyos autores les remito.
Y este paradigma del “estado de derecho” llama la atención, porque nos dice que hay algo mucho más importante que la ley, hay algo que está por encima y sobre la ley, que son los principios y los valores constitucionales a los cuales toda sociedad se debe, que son además las razones por las cuales, la sociedad y cada uno de los sujetos que la conforman han confiado su poder al Estado.
En el paradigma del Estado constitucional, la ley no lo puede todo; son más bien los principios y valores constitucionales los que no solamente le ponen límite al poder, sino que le reclaman al poder que realice todos esos valores y principios a pesar que el legislador se haya olvidado de ellos.
Basta ya de hablar de la ley y de preguntar que si la ley regula o no regula las instituciones, y lo que resulta ser trascendente es preguntarnos que derechos fundamentales, que principios o valores constitucionales pueden estar detrás de estas las instituciones del Estado.
La historia nos revela que la Revolución Francesa se llevó por delante un paradigma distinto, como era el del estado absoluto; el absolutismo es una forma de comprender el Estado, la sociedad y el derecho, dónde todo el poder está concentrado en una sóla persona, donde no hay representación popular, donde el origen del poder está en la divinidad y el origen del derecho es la voluntad del príncipe, del monarca, del rey.
Ese modelo de Estado que tuvimos hasta el siglo XVIII, rigió sin que nadie lo cuestionara, hasta que se produjo la Revolución Francesa; la Revolución Francesa es una revolución contra el absolutismo y contra todo lo que el absolutismo significó, y en consecuencia surgen postulados y una nueva forma de comprender el derecho coherente con los principios inspirados en la Revolución Francesa, como el caduco “estado de derecho”.
Pero debemos insistir, que hoy día no podemos decir que tenemos un “estado de derecho”, hoy en día tenemos que combatir el concepto de estado de derecho que trajo la revolución francesa, porque en la Revolución Francesa una de las grandes características, fue el crear un Estado donde la unidad de medida de todas las cosas era la ley, había que hacerle frente al absolutismo, había que ponerle limites al poder, la única manera de ponerle limites al poder era que el pueblo gobernado impusiera reglas y disposiciones al ejercicio de ese poder, y el instrumento para hacerlo fue la ley.
De modo que, el estado de derecho es el Estado bajo el imperio de la ley y en consecuencia el primer poder del Estado era el legislativo, el parlamento, paradigma también fenecido, caduco, el judicial estaba supeditado al legislativo o parlamento, es más, el principal enemigo del “estado de derecho” era el juez, y por eso surgen dos instrumentos jurídicos en esta época, que es coherente con esta forma de ver al mundo, el delito de prevaricato, que se consideraba como el delito que comete el juez cuando vaya contra el texto expreso de la ley; porque la función del juez es aplicar sólo la ley, o mejor dicho, la función del juez sólo es la de aplicar la ley, y no puede hacer más nada, y si el juez no aplica la ley, esta subvirtiendo el orden, porque el otro de los grandes postulado que surge de la Revolución Francesa, es la separación de poderes, porque la separación de poderes que se concebía en Francia, no es la misma forma de ver la separación de poderes, división de poderes, o separación de funciones de hoy, paradigma superado igualmente, ya que en esa época era la separación absoluta, donde sólo el legislador legisla, sólo el judicial juzga, y sólo el ejecutivo administra, no podía haber interferencias.
Pero hay más, en esa época se crea otro instrumento jurídico como es el recurso de casación en 1790, porque era necesario que se controlara al juez, porque era necesario que el parlamento o legislativo, controlara que el juez aplicara correctamente la ley, y si no lo hacia, el parlamento o legislativo anulaba la sentencia del juez, por el principio de separación o división de poderes, por cuanto el poder legislativo no podía juzgar; entonces, prevaricato y casación es coherente con esa antigua forma de concebir el derecho de la época, tanto como el surgimiento de los Estados Europeos, la consolidación de Francia como Estado, que hace que se vea como un componente de soberanía nacional y más tarde la codificación de la ley.
Repetimos, este modo de comprender el derecho, la sociedad y el Estado fracasó; y fracasó desgraciadamente con un costo muy alto; millones de personas murieron, gracias a esta forma de comprender el derecho, el Estado y la sociedad, entre otras cosas.
De este modo de comprender el derecho se produce la II Guerra Mundial, ésta demostró que no se podía sostener más una forma de concebir el Estado, el derecho como la que se había postulado desde la Revolución Francesa hasta ese momento; millones de personas murieron por imponer que había que respetar la ley a toda costa.
Por ejemplo: la esterilización de mujeres que se produjo en Alemania y en los países ocupados por Alemania, no fueron sólo actos de gobierno, tenían amparo en la ley; la prohibición de los matrimonios interraciales, estaban consagrados en una ley; la consideración de la exclusión de los judíos como sujetos de derecho y la habilitación ha cometer la atrocidades que se cometieron contra ellos, estaban amparados en la ley; porque eran las leyes, las que decían, las famosas leyes de Núremberg, que generaron los juicios de Núremberg; es sumamente interesante el juicio que se les siguió a los jueces de ésta época, porque luego de la II Guerra Mundial, se les siguieron juicios a lideres nazis, y también fueron juzgados muchos jueces, - saben ustedes cuales eran las defensas de los jueces?, cuál era el argumento de defensa de los jueces?, los jueces decían - “yo aplicaba la ley” -, - “mi misión como juez era aplicar la ley”-, la ley decía esas atrocidades, sí, decían los jueces - “yo estaba en contra”- pero mi misión como juez era aplicar la ley, y lo único que hice fue cumplir con mi misión de cumplir con la ley, por supuesto que esto no los exonero de responsabilidad.
Cómo hacer entonces para enfrentar esas situaciones, efectivamente la ley decía lo que los jueces hacían, pero fue a través de pensar el derecho de una manera distinta, donde lo más importante en el derecho y en el Estado no era la ley, sino que los Estados luego de la II Guerra Mundial, dijeron que no se podía tolerar algo parecido, entonces comenzaron a enunciar una serie de principios estructurados sobre la ética de la idea de derechos humanos, que eran la referencia, la razón de ser de todo el derecho, irrenunciables, inderogables, imprescriptibles y que estaban por encima de cualquier ley o de cualquier acto de gobierno; entonces se colocaban por encima de la ley una serie de postulados que eran más importantes que la ley misma y que tenían fuerza vinculante, una ley que infringiera estos derechos era una ley inválida y surge en ese momento, curiosamente el control de la constitucionalidad.
Así las cosas, tenemos una serie de principios y de valores, que comienzan a enunciarse y enumerarse, que están por encima de la ley, pero además, el derecho comienza a estructurarse de una manera distinta, porque hasta ese momento el derecho se había estructurado sobre la base de las reglas, la ley era un “supuesto y una consecuencia”, un hecho - una consecuencia jurídica, en cambio esta nueva visión de ver el derecho, que recibe el nombre de Estado constitucional, donde el derecho no sólo se integra por reglas, sino también por principios valores, principios y valores que no responden a esta estructura supuesto-consecuencia jurídica.
Entonces, la manera de concebir el derecho actualmente, ha sido radicalmente distinta, se considera esta manera de ver al Estado y al derecho como ruptura de lo anterior, lo cual mal hacemos en continuar diciendo que defendemos el “estado de derecho”, cuando el estado de derecho permitió las atrocidades que permitió; lo correcto debemos decir más bien, que salimos en defensa del Estado constitucional y no del “estado de derecho” por haber desaparecido del orden constitucional, por lo menos en nuestra Constitución Bolivariana.
Muchas gracias.
San Cristóbal, lunes 17 de octubre 2016.
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