Transformación del derecho en Venezuela (Sala Constitucional del TSJ como protagonista de la Refundación jurídica de la República)

[Video-foro del abogado constitucionalista Euclides Quevedo* con motivo de celebrarse el 23 de junio día del Abogado. Semana del Abogado. FASPSUV]

Transformación del derecho en Venezuela

(Sala Constitucional del TSJ como protagonista de la 

Refundación jurídica de la República)

Video Foro con Euclides Quevedo Abogado constitucionalista

Antes de iniciar este video-foro, debo hacer algunas observaciones, sobre el particular. En primer lugar quiero insistir sobre el nuevo paradigma del derecho a partir de su constitucionalización, después de la promulgación de la Constitución Bolivariana de 1999, cuando el Pueblo venezolano la aprobó en referendo. En segundo lugar, deseo persuadirlos una vez más, que esa transformación es protagonizada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República. Y en tercer lugar deseo proponer una tesis que pudiera explicar esa refundación y  transformación del derecho y las teorías que podrían revelarla.

La historia nos enseña que en Venecia, en el siglo XVI, el problema de Galileo fue defender la teoría de Copérnico que sostenía que el sol y no la tierra era el centro del sistema solar; para probar esta teoría, Galileo llevó a las autoridades de entonces a la Torre de San Marcos, y usando un telescopio más perfeccionado les mostró sus descubrimientos que había observado,  verificando que la tierra giraba alrededor del sol y no el sol alrededor de la tierra. Ésta sin duda fue una idea revolucionaria, contradecía la observación obvia y de hecho se contradecía tanto con la opinión de las autoridades, que Galileo fue amenazado para que se retractara de su posición; finalmente las ideas de Galileo triunfaron. Ahora la pregunta real es: ¿por qué esa resistencia? Ya sea en el siglo XVI o en el siglo XXI. ¿Qué es lo que nos impide ver, aceptar y entender nuevas ideas?

Las revoluciones cambian el mundo para siempre; nos hacen revaluar la forma de ver las cosas, nos abren la puerta a posibilidades nunca antes previstas, nos liberan de las limitaciones, sin embargo esa idea de Galileo, y las ideas de hoy en el derecho y especialmente en materia constitucional, fue rechazada y hoy es rechazada por  gente inteligente.

¿Qué es lo que nos impide aceptar ideas nuevas?

Todo tiene que ver con paradigmas. Paradigma es una palabra poco usual, no se escucha todos los días, tropecé con ella, durante mis estudios sobre cibernética jurídica, hace ya más de 25 años, era una palabra que Thomas Kuhn utilizaba para describir un concepto clave en su libro “La estructura de las Revoluciones Científicas”. Si buscamos la palabra “paradigma” en el diccionario encontraremos que su significado es patrón o modelo; yo quiero darles otra definición,  los paradigmas son una serie de normas, reglas y disposiciones que hacen dos cosas: primero establecen límites y segundo estas normas, reglas y disposiciones, nos llevan resolver exitosamente problemas dentro de esos mismos límites. En su libro Thomas Kuhn investiga como los científicos cambian sus paradigmas en física, química o biología, y qué pasa cuando esto ocurre.

Lo que descubrió Thomas Kuhn nos ayuda a explicar porqué muchas veces somos incapaces de anticipar cambios significativos. Lo que descubrió puede ayudarnos a enfrentar los cambios  de manera más efectiva. Entonces qué fue lo que descubrió?  Kuhn descubrió que los paradigmas actúan como filtros que seleccionan los datos que llegan a la mente del científico, aquellos datos que concuerdan con el paradigma del científico son reconocidos fácilmente, los ven con gran claridad y comprensión; pero Kuhn también descubrió un alarmante efecto negativo, con algunos de los datos, los científicos tenían gran dificultad, porqué? Porque esos datos no concordaban con las expectativas creadas por sus paradigmas, sin reconocer que constituían excepción a la regla.

En general los paradigmas filtran  nuestras experiencias, en todo momento observamos el mundo a través de nuestros paradigmas. Lo que es perfectamente válido para una persona con un paradigma, puede ser totalmente imperceptible para otra con un paradigma diferente, lo que se llama el “efecto paradigma”.

Lo que Kuhn describe para los científicos es cierto para cualesquiera que haya sostenido estrictas reglas y normas en su vida. Como abogado he observado que el efecto paradigma puede cegar a los abogados frente a nuevas realidades jurídicas, y puede impedir que cada uno de nosotros elabore creaciones nuevas e innovadoras como por ejemplo en materia del nuevo constitucionalismo del siglo XXI.

La regla del retorno a cero dice: cuando un  paradigma cambia todo el mundo vuelve a cero, no importa cuan grande sea su prestigio como abogado, cuan bueno sea en el viejo paradigma como catedrático, como académico, como jurista o como investigador del derecho o la ciencia jurídica; con el nuevo paradigma vuelven todos a cero. Sus éxitos pasados  no garantizan absolutamente nada. Estar cegados por los viejos paradigmas del derecho, cuando se ven confrontados por el nuevo paradigma con una manera radicalmente nueva y distinta de entender el derecho, la sociedad y el Estado, lo rechazan, porque no se ajustan a las reglas, normas y disposiciones a que están acostumbrados.

No siempre lo que ha tenido éxito en el pasado, necesariamente tendrá éxito en el futuro, cuando un paradigma cambia, todos volvemos a cero. El pasado no garantiza nada en el futuro, si las normas, reglas y disposiciones cambian, de no ser cuidadosos,  el pasado triunfal  puede obstaculizar su visión del futuro y es por eso que debemos estar abierto a las nuevas ideas, estar dispuestos a explorar maneras distintas de ver el mundo y en nuestro caso, de concebir el Estado, la sociedad y el derecho. Solo con esa actitud se puede mantener abiertas las puertas al futuro.

La gente que crea nuevos paradigmas jurídicos, generalmente son foráneos, como el caso de Hugo Chávez Frías, que no siendo abogado, constitucionalizó el derecho, no son miembros de la comunidad forense,  de los paradigmas establecidos, pueden ser jóvenes o viejos, la edad no es relevante, pero lo que es evidente es que no están comprometidos con los paradigmas antiguos y por lo tanto no tienen nada que perder creando los nuevos. Esto significa que si deseamos encontrar nuevos paradigmas en materia jurídico constitucional, debemos mirar más allá del centro hacia la periferia, porque casi siempre las nuevas normas, reglas o disposiciones se escriben en los márgenes.  Por ello, todos los adeptos a los nuevos paradigmas que eligen adoptar un nuevo paradigma en sus comienzos, llamados pioneros del paradigma deben ser muy valientes porque la evidencia proporcionada por el nuevo paradigma no es suficiente para que ellos deban cambiar; citando a Thomas Kuhn, que es quien mejor escribe sobre el tema; dice: “…la persona que adopta un nuevo paradigma en sus comienzos, generalmente debe hacerlo desafiando la evidencia proporcionada por las soluciones existentes, debe tener fe en que el nuevo paradigma tendrá éxito frente a los múltiples problemas  que enfrentará, sabiendo solamente que el viejo en ocasiones falló, solo teniendo fe se puede tomar este tipo de decisión…” La característica de un autentico pionero es la valentía y la confianza en su propio juicio. Lo que es imposible hoy en día puede ser la norma del mañana, el desafío consiste en ayudar a que ello suceda, o estar preparado ha ser un pionero.

Ahora bien, la transformación del derecho en Venezuela, es protagonizada particularmente por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República, en primera línea por sus magistrados (as); para sustentar esa tesis, que esperamos hacer adecuadamente, debemos echar mano de algunos elementos de historia de teoría jurídica y algunos elementos de filosofía del derecho. Nuestra pretensión es tratar de darle contexto a esa transformación del derecho en Venezuela.  Refundación que arranca con el proceso constituyente de año 1999, de la mano de Hugo Chávez Frías, a pesar de no ser abogado, entendió en su momento, conectarse con las ideas jurídicas más innovadoras en materia constitucional del hemisferio occidental, como el comprender que el derecho no sólo son reglas sino también principios, como el carácter monista del derecho como tesis kelseniana, que va a terminar después en la noción de bloque de constitucionalidad, como la positivación de los derechos humanos de última generación; ese legado del proceso constituyente logró entender el momento de esas ideas jurídicas como paso de transformación histórica desde el punto de vista la constitucionalidad de la República.

Después el legislador originario del momento como la Asamblea Nacional Constituyente, tanto como la Comisión Legislativa Nacional y la Asamblea Nacional luego y el ejecutivo,  hicieron una serie de desarrollos de esa Constitución Bolivariana, entre otros de capital importancia como la creación de la Sala Constitucional del TSJ, siendo los magistrados (as) de esta Sala, la que moldea la creación de esta transformación del derecho, y que vienen consolidando esta trasformación jurídica a la que asistimos.

Tres indicadores podríamos mostrar para señalar el papel y la importancia de los magistrados(as) en esta etapa de trasformación jurídica en Venezuela; uno es la constitucionalización del derecho, otro seria el cambio del sistema de fuentes del derecho, y un último el activismo judicial; estos indicadores que constituirían el protagonismo judicial, necesitan una forma de explicación teórica que todavía no ha sido suficientemente esclarecida, como seria cuál es la teoría jurídica que explica de mejor manera, puesto que el positivismo queda corto, puesto que el iusnaturalismo no lo alcanza a cobijar, los estudios críticos no lo alcanzan a explicar, es necesaria una teoría jurídica que pueda explicar en su conjunto ese quehacer protagónico de los magistrados (as) del TSJ, ese quehacer constitucional jurídico-económico, como por ejemplo seria el análisis sobre la base del “realismo jurídico” o la concepción del derecho como “razón pública”, en definitiva es necesaria una teoría que explique que es el derecho que nos cobija actualmente.

Esta refundación del derecho en Venezuela,  que está en la actualidad en el debate político comunicacional y en el foro jurídico del país, podemos observarlo nítidamente en uno de los indicadores arriba indicados, como el sistema de fuentes, al establecer en la Constitución Bolivariana la manera vinculante erga omnes de sentencias de la SC del TSJ, un nuevo panorama sobre fuentes desconocida en el derecho liberal previsto en la constitución del 61, y que seria el viejo paradigma de los abogados liberales, esa constitucionalización de la jurisprudencia en Sala Constitucional vinculante erga omnes, como nuevo paradigma del derecho en trasformación, tanto como la creación de dicha instancia judicial como es la Sala Constitucional del TSJ, que no existía.

Al plantearse el carácter vinculante erga omnes de sentencias de la Sala Constitucional, el magistrado adquiere un enorme poder, porque no solo las reglas de regulación de las distintas relaciones sociales, económicas, culturales, laborales,  elaboradas por el legislador natural como lo es la Asamblea Nacional o parlamento, sino también porque están siendo producidas por los magistrados; ello explica el activismo judicial, ubica al magistrado en un lugar distinto, más visible socialmente, trayendo como consecuencia ser blanco de criticas cuando se arguye de manera despectiva que los magistrados se están convirtiendo en activistas judiciales como consecuencia inevitable de su condición de magistrados; el papel del magistrado necesariamente ha ido cambiando en el tiempo, y una cosa es el juez por ejemplo de la Revolución Francesa, de los albores de la Revolución Francesa, el juez “boca de la ley” y otra cosa es el juez de los albores de la refundación de la República Bolivariana de Venezuela, de ser “boca de la ley” a la garantía de los derechos humanos; cambiando el rol del juez o magistrado que ya no resuelve  pleitos inter-partes exclusivamente, el conflicto entre partes, sino que ahora particularmente el magistrado resuelve conflictos con incidencias sociales o colectivos, sacándolo del ostracismo; así como un cambio sustantivo con el avance del constitucionalismo en el mundo, como el control de constitucionalidad de las leyes, la Sala Constitucional adquiere un enorme poder, porque es la última ratio de una cadena de validez que empieza en el poder originario constituyente y termina en un acto administrativo por ejemplo, excluir del sistema jurídico una norma es un enorme poder, y como legisladores no solo son legisladores negativos sino también legisladores positivos, como lo es la jurisdicción normativa a la que se apela en las sentencias.

Así tenemos que el magistrado (a) es activista judicial de manera inevitable, cuando es legislador positivo, es activista judicial cuando es legislador negativo, cuando existe pronunciamiento sobre políticas públicas, ello caracteriza el protagonismo judicial,  el protagonismo del magistrado, pero también sin lugar a dudas una manera de trasformar el derecho.

Cómo explicar ese protagonismo del magistrado de manera teórica o teóricamente, y es la ciencia del derecho la encargada de explicarlo; ni el positivismo jurídico tal como se conoce, como producción legal legislativa, siguiendo el iter legislativo, tampoco lo puede explicar el iusnaturalismo que dice lo mismo, siempre que eso mismo sea justo, no explican el protagonismo judicial, las facultades y escuelas de derecho están en mora, lo que puede explicar mejor ese fenómeno sería las teorías jurídicas de más “realismo jurídico” y más derecho como “razón pública”, eso podría explicar mejor el quehacer actual del protagonismo judicial en Venezuela.

La característica central del realismo jurídico, en la versión norteamericana es el escepticismo frente a las reglas y en la creencia en que el derecho es lo que el juez dice que sea, y el derecho como “razón pública”, en la versión de Owen Fiss, que caracteriza el derecho como la interpretación que los jueces hacen de nuestros valores y principios constitucionales, sobre la base que la amenaza a los valores y principios constitucionales establecidos en el texto de la Carta Magna, no provienen de los individuos sino de amenazas de  gran escala o burocráticas, explicadas a través de la famosa Corte Warren de los años 60 o años 70 a partir del famoso caso “Brown vs Board of Education Decisión”, de la desegregación de la educación del sistema escolar norteamericano no sólo del caso en particular,  sino también a la estructura escolar.

Así las cosas, ese protagonismo judicial de la Sala Constitucional del TSJ, necesita una teoría que lo explique,  lo que está pasando en la realidad jurídica del país, por cuanto ni el positivismo ni el iusnaturalismo lo explican, ni dan los fundamentos suficientes para saber que es lo que tenemos como lo jurídico.

Todo esto nos parece que puede mostrar en parte alguna causa por lo que la mayoría de abogados, juristas, asesores jurídicos llaman crisis política y judicial de las decisiones de la Sala Constitucional fuera del marco de la Constitución, según ellos, sentencias inconstitucionales y en abierta connivencia con el poder ejecutivo de la República, según otros.

El juez o magistrado (a) actualmente es más visible socialmente  y por lo tanto más vulnerable socialmente y todas estas acciones irrespectuosas, oprobiosas, injuriosas y de vituperación institucional contra la Sala Constitucional del TSJ, por el solo hecho de ser protagonistas judiciales conforme y en el marco de la Constitución Bolivariana.

El protagonismo de la Sala Constitucional le da a los magistrados (as) un gran poder,  por ello intentan erosionar su credibilidad; detrás de ello hay una andanada de intentos de una teoría que se quiere imponer, como un campo de lucha que puja por quien lo dice,  y por quienes se encuentran anclados en el viejo paradigma del derecho liberal burgués, y que se resisten al cambio, al nuevo paradigma constitucional.

Por todo esto, es una impretermitible necesidad, el establecimiento de las estrategias capaces de hacer frente, no solo a esa resistencia cultural en la visualización del  nuevo paradigma que nos cobija, sino que además debemos promover su estudio en escuelas y universidades, su estudio y análisis que oriente con fundamento y argumentación el nuevo paradigma constitucional.

Para finalizar, debo llamar la atención a todos quienes tienen responsabilidades académicas, docentes y de formación política y jurídica, a profundizar en esta apasionante trasformación del derecho, que tiene como punta de lanza a la Sala Constitucional del TSJ, y que como deber y obligación constitucional de cada ciudadano, de cada abogado, a cerrar filas junto a estos Magistrados y Magistradas, que son pioneros del nuevo paradigma , que transforman el derecho en el marco constitucional y que son en última instancia los guardianes de los derechos humanos de la República, y los custodios de la supremacía constitucional, como únicos y últimos interpretes de la Suprema Norma que el Pueblo como Soberano, ordenó.

Muchas gracias.

Artículo complementario:
"Un enigma para el abogado: el nuevo paradigma del ....

San Cristóbal, miercóles 22 de junio del 2016