[Video-foro del abogado
constitucionalista Euclides Quevedo* con motivo de celebrarse el 23 de junio
día del Abogado. Semana del Abogado. FASPSUV]
Transformación del derecho en
Venezuela
(Sala Constitucional del TSJ como
protagonista de la
Refundación jurídica de la República)
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Video Foro con Euclides Quevedo Abogado constitucionalista |
Antes de iniciar este video-foro, debo hacer algunas observaciones, sobre el particular. En primer lugar quiero insistir sobre el nuevo paradigma del derecho a partir de su constitucionalización, después de la promulgación de la Constitución Bolivariana de 1999, cuando el Pueblo venezolano la aprobó en referendo. En segundo lugar, deseo persuadirlos una vez más, que esa transformación es protagonizada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República. Y en tercer lugar deseo proponer una tesis que pudiera explicar esa refundación y transformación del derecho y las teorías que podrían revelarla.
La historia nos
enseña que en Venecia, en el siglo XVI, el problema de Galileo fue defender la
teoría de Copérnico que sostenía que el sol y no la tierra era el centro del
sistema solar; para probar esta teoría, Galileo llevó a las autoridades de
entonces a la Torre de San Marcos, y usando un telescopio más perfeccionado les
mostró sus descubrimientos que había observado, verificando que la tierra giraba alrededor del
sol y no el sol alrededor de la tierra. Ésta sin duda fue una idea
revolucionaria, contradecía la observación obvia y de hecho se contradecía tanto
con la opinión de las autoridades, que Galileo fue amenazado para que se
retractara de su posición; finalmente las ideas de Galileo triunfaron. Ahora la
pregunta real es: ¿por qué esa resistencia? Ya sea en el siglo XVI o en el
siglo XXI. ¿Qué es lo que nos impide ver, aceptar y entender nuevas ideas?
Las revoluciones
cambian el mundo para siempre; nos hacen revaluar la forma de ver las cosas,
nos abren la puerta a posibilidades nunca antes previstas, nos liberan de las
limitaciones, sin embargo esa idea de Galileo, y las ideas de hoy en el derecho
y especialmente en materia constitucional, fue rechazada y hoy es rechazada
por gente inteligente.
¿Qué es lo que nos
impide aceptar ideas nuevas?
Todo tiene que ver
con paradigmas. Paradigma es una palabra poco usual, no se escucha todos los
días, tropecé con ella, durante mis estudios sobre cibernética jurídica, hace
ya más de 25 años, era una palabra que Thomas Kuhn utilizaba para describir un concepto
clave en su libro “La estructura de las Revoluciones Científicas”. Si buscamos
la palabra “paradigma” en el diccionario encontraremos que su significado es
patrón o modelo; yo quiero darles otra definición, los paradigmas son una serie de normas, reglas
y disposiciones que hacen dos cosas: primero establecen límites y segundo estas
normas, reglas y disposiciones, nos llevan resolver exitosamente problemas
dentro de esos mismos límites. En su libro Thomas Kuhn investiga como los
científicos cambian sus paradigmas en física, química o biología, y qué pasa
cuando esto ocurre.
Lo que descubrió
Thomas Kuhn nos ayuda a explicar porqué muchas veces somos incapaces de
anticipar cambios significativos. Lo que descubrió puede ayudarnos a enfrentar
los cambios de manera más efectiva.
Entonces qué fue lo que descubrió? Kuhn
descubrió que los paradigmas actúan como filtros que seleccionan los datos que
llegan a la mente del científico, aquellos datos que concuerdan con el
paradigma del científico son reconocidos fácilmente, los ven con gran claridad
y comprensión; pero Kuhn también descubrió un alarmante efecto negativo, con
algunos de los datos, los científicos tenían gran dificultad, porqué? Porque
esos datos no concordaban con las expectativas creadas por sus paradigmas, sin
reconocer que constituían excepción a la regla.
En general los
paradigmas filtran nuestras
experiencias, en todo momento observamos el mundo a través de nuestros
paradigmas. Lo que es perfectamente válido para una persona con un paradigma,
puede ser totalmente imperceptible para otra con un paradigma diferente, lo que
se llama el “efecto paradigma”.
Lo que Kuhn describe para los científicos es cierto para cualesquiera que haya sostenido estrictas reglas y normas en su vida. Como abogado he observado que el efecto paradigma puede cegar a los abogados frente a nuevas realidades jurídicas, y puede impedir que cada uno de nosotros elabore creaciones nuevas e innovadoras como por ejemplo en materia del nuevo constitucionalismo del siglo XXI.
La regla del retorno a cero dice: cuando un paradigma cambia todo el mundo vuelve a cero,
no importa cuan grande sea su prestigio como abogado, cuan bueno sea en el
viejo paradigma como catedrático, como académico, como jurista o como
investigador del derecho o la ciencia jurídica; con el nuevo paradigma vuelven
todos a cero. Sus éxitos pasados no
garantizan absolutamente nada. Estar cegados por los viejos paradigmas del
derecho, cuando se ven confrontados por el nuevo paradigma con una manera
radicalmente nueva y distinta de entender el derecho, la sociedad y el Estado,
lo rechazan, porque no se ajustan a las reglas, normas y disposiciones a que
están acostumbrados.
No siempre lo que
ha tenido éxito en el pasado, necesariamente tendrá éxito en el futuro, cuando
un paradigma cambia, todos volvemos a cero. El pasado no garantiza nada en el
futuro, si las normas, reglas y disposiciones cambian, de no ser cuidadosos, el pasado triunfal puede obstaculizar su visión del futuro y es
por eso que debemos estar abierto a las nuevas ideas, estar dispuestos a
explorar maneras distintas de ver el mundo y en nuestro caso, de concebir el
Estado, la sociedad y el derecho. Solo con esa actitud se puede mantener
abiertas las puertas al futuro.
La gente que crea
nuevos paradigmas jurídicos, generalmente son foráneos, como el caso de Hugo
Chávez Frías, que no siendo abogado, constitucionalizó el derecho, no son
miembros de la comunidad forense, de los
paradigmas establecidos, pueden ser jóvenes o viejos, la edad no es relevante,
pero lo que es evidente es que no están comprometidos con los paradigmas
antiguos y por lo tanto no tienen nada que perder creando los nuevos. Esto
significa que si deseamos encontrar nuevos paradigmas en materia jurídico
constitucional, debemos mirar más allá del centro hacia la periferia, porque casi
siempre las nuevas normas, reglas o disposiciones se escriben en los
márgenes. Por ello, todos los adeptos a
los nuevos paradigmas que eligen adoptar un nuevo paradigma en sus comienzos,
llamados pioneros del paradigma deben ser muy valientes porque la evidencia
proporcionada por el nuevo paradigma no es suficiente para que ellos deban
cambiar; citando a Thomas Kuhn, que es quien mejor escribe sobre el tema; dice:
“…la persona que adopta un nuevo
paradigma en sus comienzos, generalmente debe hacerlo desafiando la evidencia
proporcionada por las soluciones existentes, debe tener fe en que el nuevo
paradigma tendrá éxito frente a los múltiples problemas que enfrentará, sabiendo solamente que el
viejo en ocasiones falló, solo teniendo fe se puede tomar este tipo de
decisión…” La característica de un autentico pionero es la valentía y la
confianza en su propio juicio. Lo que es imposible hoy en día puede ser la
norma del mañana, el desafío consiste en ayudar a que ello suceda, o estar
preparado ha ser un pionero.
Ahora bien, la
transformación del derecho en Venezuela, es protagonizada particularmente por
la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República, en
primera línea por sus magistrados (as); para sustentar esa tesis, que esperamos
hacer adecuadamente, debemos echar mano de algunos elementos de historia de
teoría jurídica y algunos elementos de filosofía del derecho. Nuestra
pretensión es tratar de darle contexto a esa transformación del derecho en
Venezuela. Refundación que arranca con
el proceso constituyente de año 1999, de la mano de Hugo Chávez Frías, a pesar
de no ser abogado, entendió en su momento, conectarse con las ideas jurídicas
más innovadoras en materia constitucional del hemisferio occidental, como el
comprender que el derecho no sólo son reglas sino también principios, como el
carácter monista del derecho como tesis kelseniana, que va a terminar después
en la noción de bloque de constitucionalidad, como la positivación de los derechos
humanos de última generación; ese legado del proceso constituyente logró
entender el momento de esas ideas jurídicas como paso de transformación
histórica desde el punto de vista la constitucionalidad de la República.
Después el
legislador originario del momento como la Asamblea Nacional Constituyente, tanto
como la Comisión Legislativa Nacional y la Asamblea Nacional luego y el
ejecutivo, hicieron una serie de
desarrollos de esa Constitución Bolivariana, entre otros de capital importancia
como la creación de la Sala Constitucional del TSJ, siendo los magistrados (as)
de esta Sala, la que moldea la creación de esta transformación del derecho, y que
vienen consolidando esta trasformación jurídica a la que asistimos.
Tres indicadores
podríamos mostrar para señalar el papel y la importancia de los magistrados(as)
en esta etapa de trasformación jurídica en Venezuela; uno es la constitucionalización
del derecho, otro seria el cambio del sistema de fuentes del derecho, y un último
el activismo judicial; estos indicadores que constituirían el protagonismo
judicial, necesitan una forma de explicación teórica que todavía no ha sido
suficientemente esclarecida, como seria cuál es la teoría jurídica que explica
de mejor manera, puesto que el positivismo queda corto, puesto que el iusnaturalismo no lo alcanza a cobijar, los estudios críticos no lo alcanzan a explicar,
es necesaria una teoría jurídica que pueda explicar en su conjunto ese quehacer
protagónico de los magistrados (as) del TSJ, ese quehacer constitucional
jurídico-económico, como por ejemplo seria el análisis sobre la base del “realismo
jurídico” o la concepción del derecho como “razón pública”, en
definitiva es necesaria una teoría que explique que es el derecho que nos
cobija actualmente.
Esta refundación
del derecho en Venezuela, que está en la
actualidad en el debate político comunicacional y en el foro jurídico del país,
podemos observarlo nítidamente en uno de los indicadores arriba indicados, como
el sistema de fuentes, al establecer en la Constitución Bolivariana la manera
vinculante erga omnes de sentencias de la SC del TSJ, un nuevo panorama sobre
fuentes desconocida en el derecho liberal previsto en la constitución del 61, y
que seria el viejo paradigma de los abogados liberales, esa constitucionalización
de la jurisprudencia en Sala Constitucional vinculante erga omnes, como nuevo
paradigma del derecho en trasformación, tanto como la creación de dicha
instancia judicial como es la Sala Constitucional del TSJ, que no existía.
Al plantearse el
carácter vinculante erga omnes de sentencias de la Sala Constitucional, el magistrado
adquiere un enorme poder, porque no solo las reglas de regulación de las
distintas relaciones sociales, económicas, culturales, laborales, elaboradas por el legislador natural como lo
es la Asamblea Nacional o parlamento, sino también porque están siendo
producidas por los magistrados; ello explica el activismo judicial, ubica al
magistrado en un lugar distinto, más visible socialmente, trayendo como
consecuencia ser blanco de criticas cuando se arguye de manera despectiva que
los magistrados se están convirtiendo en activistas judiciales como
consecuencia inevitable de su condición de magistrados; el papel del magistrado
necesariamente ha ido cambiando en el tiempo, y una cosa es el juez por ejemplo
de la Revolución Francesa, de los albores de la Revolución Francesa, el juez
“boca de la ley” y otra cosa es el juez de los albores de la refundación de la
República Bolivariana de Venezuela, de ser “boca de la ley” a la garantía de
los derechos humanos; cambiando el rol del juez o magistrado que ya no resuelve
pleitos inter-partes exclusivamente, el
conflicto entre partes, sino que ahora particularmente el magistrado resuelve
conflictos con incidencias sociales o colectivos, sacándolo del ostracismo; así
como un cambio sustantivo con el avance del constitucionalismo en el mundo,
como el control de constitucionalidad de las leyes, la Sala Constitucional
adquiere un enorme poder, porque es la última ratio de una cadena de validez
que empieza en el poder originario constituyente y termina en un acto
administrativo por ejemplo, excluir del sistema jurídico una norma es un enorme
poder, y como legisladores no solo son legisladores negativos sino también
legisladores positivos, como lo es la jurisdicción normativa a la que se apela
en las sentencias.
Así tenemos que el
magistrado (a) es activista judicial de manera inevitable, cuando es legislador
positivo, es activista judicial cuando es legislador negativo, cuando existe
pronunciamiento sobre políticas públicas, ello caracteriza el protagonismo
judicial, el protagonismo del
magistrado, pero también sin lugar a dudas una manera de trasformar el derecho.
Cómo explicar ese
protagonismo del magistrado de manera teórica o teóricamente, y es la ciencia
del derecho la encargada de explicarlo; ni el positivismo jurídico tal como se
conoce, como producción legal legislativa, siguiendo el iter legislativo, tampoco
lo puede explicar el iusnaturalismo que dice lo mismo, siempre que eso mismo sea
justo, no explican el protagonismo judicial, las facultades y escuelas de
derecho están en mora, lo que puede explicar mejor ese fenómeno sería las
teorías jurídicas de más “realismo jurídico” y más derecho
como “razón
pública”, eso podría explicar mejor el quehacer actual del protagonismo
judicial en Venezuela.
La característica
central del realismo jurídico, en la versión norteamericana es el
escepticismo frente a las reglas y en la creencia en que el derecho es lo que
el juez dice que sea, y el derecho como “razón pública”, en la versión de
Owen Fiss, que caracteriza el derecho como la interpretación que los jueces
hacen de nuestros valores y principios constitucionales, sobre la base que la
amenaza a los valores y principios constitucionales establecidos en el texto de
la Carta Magna, no provienen de los individuos sino de amenazas de gran escala o burocráticas, explicadas a
través de la famosa Corte Warren de los años 60 o años 70 a partir del famoso
caso “Brown
vs Board of Education Decisión”,
de la desegregación de la educación del sistema escolar norteamericano no sólo
del caso en particular, sino también a
la estructura escolar.
Así las cosas, ese
protagonismo judicial de la Sala Constitucional del TSJ, necesita una teoría
que lo explique, lo que está pasando en
la realidad jurídica del país, por cuanto ni el positivismo ni el
iusnaturalismo lo explican, ni dan los fundamentos suficientes para saber que
es lo que tenemos como lo jurídico.
Todo esto nos
parece que puede mostrar en parte alguna causa por lo que la mayoría de
abogados, juristas, asesores jurídicos llaman crisis política y judicial de las
decisiones de la Sala Constitucional fuera del marco de la Constitución, según
ellos, sentencias inconstitucionales y en abierta connivencia con el poder
ejecutivo de la República, según otros.
El juez o
magistrado (a) actualmente es más visible socialmente y por lo tanto más vulnerable socialmente y
todas estas acciones irrespectuosas, oprobiosas, injuriosas y de vituperación
institucional contra la Sala Constitucional del TSJ, por el solo hecho de ser
protagonistas judiciales conforme y en el marco de la Constitución Bolivariana.
El protagonismo de
la Sala Constitucional le da a los magistrados (as) un gran poder, por ello intentan erosionar su credibilidad;
detrás de ello hay una andanada de intentos de una teoría que se quiere
imponer, como un campo de lucha que puja por quien lo dice, y por quienes se encuentran anclados en el
viejo paradigma del derecho liberal burgués, y que se resisten al cambio, al
nuevo paradigma constitucional.
Por todo esto, es
una impretermitible necesidad, el establecimiento de las estrategias capaces de
hacer frente, no solo a esa resistencia cultural en la visualización del nuevo paradigma que nos cobija, sino que
además debemos promover su estudio en escuelas y universidades, su estudio y
análisis que oriente con fundamento y argumentación el nuevo paradigma
constitucional.
Para finalizar,
debo llamar la atención a todos quienes tienen responsabilidades académicas,
docentes y de formación política y jurídica, a profundizar en esta apasionante
trasformación del derecho, que tiene como punta de lanza a la Sala
Constitucional del TSJ, y que como deber y obligación constitucional de cada
ciudadano, de cada abogado, a cerrar filas junto a estos Magistrados y
Magistradas, que son pioneros del nuevo paradigma , que transforman el derecho
en el marco constitucional y que son en última instancia los guardianes de los
derechos humanos de la República, y los custodios de la supremacía
constitucional, como únicos y últimos interpretes de la Suprema Norma que el
Pueblo como Soberano, ordenó.
San Cristóbal, miercóles 22 de junio del 2016
